domingo, 10 de janeiro de 2010

Juros - Indemnização - Liquidação - Jurisprudência do STJ

- Liquidada uma indemnização com a inerente condenação do responsável a pagar uma quantia em dinheiro, estamos perante uma obrigação pecuniária.
- Face ao regime excepcional da 2ª parte do nº3 do art. 805º Código Civil, e porque se está perante responsabilidade objectiva do devedor, não obstante o Autor ter formulado pedido ilíquido ou genérico, os juros de mora são devidos, em princípio, desde a citação da Ré para a acção declarativa, por a ela ser imputável a mora, se o credor/lesado peticionou esses juros na acção declarativa e a sentença condenou a Ré, mesmo que o montante certo apenas tenha sido apurado no incidente de liquidação.
- Se o Autor, no incidente de liquidação, pediu a condenação da Ré a pagar-lhe juros de mora, sobre a quantia que liquidou, apenas a partir da citação da Ré no incidente, não pode o Tribunal condenar além do pedido.
- Os juros de mora pedidos numa acção de responsabilidade civil extracontratual por facto ilícito ou pelo risco que incidam sobre condenações ilíquidas não devem ser fixados na acção declarativa, por só na liquidação se saber se a mesma liquidação teve em conta a actualização das indemnizações, de acordo com o espírito do acórdão de uniformizador de 9-05-2002.
- De acordo com a doutrina deste acórdão uniformizador, a restrição à parte final do nº 3 do art. 805º do Cód. Civil apenas se deve aplicar quando da sentença onde a indemnização foi fixada resultar, de forma segura, que essa fixação tomou em conta valores actuais à data da mesma fixação. Caso contrário, tem de ser aplicado o referido preceito da parte final do nº 3 do art. 805º mencionado, ou seja, deverão ser concedidos juros de mora desde a citação sobre as quantias liquidadas naquela sentença.

Dano não patrimonial - Jurisprudência do STJ

- O direito à indemnização derivado da supressão do direito à vida, deve ser entendido como um direito próprio do familiar do falecido e não como um direito da vítima que, por via sucessória, se comunica aos familiares (art. 496º nº 2 do C.Civil).
- Isto não invalida que, como danos próprios, as pessoas indicadas no art. 496º nº 2, possam reivindicar para si uma indemnização pelos danos morais derivados pela perda da vítima.
- A jurisprudência mais recente deste STJ tem vindo a ressarcir o dano morte (supressão da vida) entre 50.000 e 60.000 €, havendo escassas decisões em que foram fixadas indemnizações superiores ou inferiores a estes montantes. 
- Maioritariamente tem-se vindo a fixar esse dano na importância de 50.000 €.
- Na atribuição de um valor maior ou menor por esse dano, deve-se atender às circunstâncias concretas de cada caso.
- Tratando-se, no caso, da morte de uma pessoa de 41 anos de idade e portanto, com uma esperança de vida ainda longa à sua frente, sendo pessoa considerada e estimada por todos quantos com ela privavam ou conheciam, sendo, igualmente, querida e amada pelos seus pais e irmã e sendo pessoa que se encontrava bem inserida meio físico e social que a rodeava, o prejuízo sofrido foi relevante, pelo que se revela adequado ressarcir o respectivo prejuízo com uma indemnização de 50.000 €.

- São indemnizáveis os danos não patrimoniais no âmbito da responsabilidade contratual, devendo a indemnização ser fixada segundo critérios de equidade.

- Não é de autonomizar a indemnização por dano resultante da violação do direito à sexualidade e à procriação, que radica no direito à integridade física, integrando uma das componentes de danos não patrimoniais.
- Danos não patrimoniais são os que afectam bens não patrimoniais (bens da personalidade), insusceptíveis de avaliação pecuniária ou medida monetária, porque atingem bens, como a vida, a saúde, a integridade física, a perfeição física, a liberdade, a honra, o bom nome, a reputação, a beleza, de que resultam o inerente sofrimento físico e psíquico, o desgosto pela perda, a angústia por ter de viver com uma deformidade ou deficiência, os vexames, a perda de prestígio ou reputação, tudo constituindo prejuízos que não se integram no património do lesado, apenas podendo ser compensados com a obrigação pecuniária imposta ao agente, sendo mais uma satisfação do que uma indemnização, assumindo o seu ressarcimento uma função essencialmente compensatória, de modo a atenuar os padecimentos derivados das lesões e a neutralizar a dor física e psíquica sofrida, embora sob a envolvência de uma certa vertente sancionatória ou de pena privada.
- O dano não patrimonial não se reconduz a uma única figura, tendo vários componentes e assumindo variados modos de expressão, abrangendo o chamado quantum (pretium) doloris, que sintetiza as dores físicas e morais sofridas no período de doença e incapacidade temporária, com tratamentos, intervenções cirúrgicas, internamentos, a analisar através da extensão e gravidade das lesões e da complexidade do seu tratamento clínico; o “dano estético” (pretium pulchritudinis), que simboliza o prejuízo anátomo-funcional associado às deformidades e aleijões que resistiram ao processo de tratamento e recuperação da vítima; o “prejuízo de distracção ou passatempo”, caracterizado pela privação das satisfações e prazeres da vida, vg., com a renúncia a actividades extra-profissionais, desportivas ou artísticas; o“prejuízo de afirmação social”, dano indiferenciado, que respeita à inserção social do lesado, nas suas variadas vertentes (familiar, profissional, sexual, afectiva, recreativa, cultural, cívica), integrando este prejuízo a quebra na “alegria de viver”; o “prejuízo da saúde geral e da longevidade”, em que avultam o dano da dor e o défice de bem estar, e que valoriza as lesões muito graves, com funestas incidências na duração normal da vida; os danos irreversíveis na saúde e bem estar da vítima e o corte na expectativa de vida; o prejuízo juvenil “pretium juventutis, que realça a especificidade da frustração do viver em pleno a chamada primavera da vida, privando a criança das alegrias próprias da sua idade; o “prejuízo sexual”, consistente nas mutilações, impotência, resultantes de traumatismo nos órgãos sexuais; o “prejuízo da auto-suficiência”, caracterizado pela necessidade de assistência de uma terceira pessoa para os actos correntes da vida diária, decorrente da impossibilidade de caminhar, de se vestir, de se alimentar.
- No domínio da quantificação do dano não patrimonial, em que não entram considerações do “ter” ou “possuir”, “perder” ou “ganhar”, mas do “ser”, “sentir”, ou “sonhar”, não rege a teoria da diferença, nem faz sentido o apelo ao conceito de dano de cálculo, pois que a indemnização/compensação do dano não patrimonial não se propõe remover o dano real, nem dá lugar a reposição por equivalente.
- A valoração dos danos não patrimoniais depende de uma apreciação sobre matéria de direito – o que ocorre sempre que se faça uso da equidade –susceptível, portanto, de apreciação no STJ.
- Só são indemnizáveis os danos não patrimoniais que afectem profundamente os valores ou interesses da personalidade física ou moral, medindo-se a gravidade do dano por um padrão objectivo, embora tendo em conta as circunstâncias do caso concreto, mas afastando-se os factores subjectivos, susceptíveis de sensibilidade exacerbada, particularmente embotada ou especialmente fria, aguçada, requintada, e apreciando-se a gravidade em função da tutela do direito.
- O montante da indemnização é fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em atenção as circunstâncias referidas no art. 494.º, como decorre do n.º 3 do art. 496.º do CC, sendo de atender ao grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso.
- Com a cláusula de equidade, prevista em geral no art. 4.º e permitida, no que ora interessa, nos arts. 496.º e 566.º, n.º 3, do CC, o tribunal resolverá o litígio ex aequo et bono e não ex jure stricto. Em causa está conceito relacionado com justiça natural, igualdade, imparcialidade, justiça.
- No que se refere à fixação do montante correspondente a compensação por danos não patrimoniais, é possível distinguir quatro soluções jurisprudenciais, a ter presentes: afastamento/desconsideração do critério de compensação do dano morte como padrão para compensação dos danos não patrimoniais de sobreviventes grandes traumatizados, argumentando-se que, sendo a vida o bem supremo, a valoração da sua perda não pode ser excedida pela resultante das dores e sofrimentos; estabelecimento do justo grau de compensação, havendo que ter em conta, como é entendimento praticamente unânime, que a indemnização por danos não patrimoniais tem de assumir um papel significativo, devendo o juiz, ao fixá-la segundo critérios de equidade, procurar um justo grau de “compensação”, não se compadecendo com a atribuição de valores meramente simbólicos, nem com miserabilismos indemnizatórios; da intervenção correctiva limitada por parte do Tribunal Superior, posto que alguma jurisprudência defende uma intervenção do tribunal de recurso limitada e restrita na fixação deste tipo de danos, não se justificando essa intervenção caso se entenda que a indemnização foi adequadamente fixada, sendo reveladora de bom senso; soluções de fixação de montantes relativamente ao dano em causa em situações paralelas, nas quais se tem em consideração o sentido das decisões sobre a matéria, os critérios jurisprudenciais vigentes e aplicáveis a situações semelhantes, fazendo-se a comparação do caso concreto com situações análogas equacionadas noutras situações judiciais, não se perdendo de vista a sua evolução e adaptação às especificidades do caso sujeito – os padrões de indemnização que vêm sendo adoptados pela jurisprudência, nomeadamente os mais recentes, constituem também circunstância a ter em conta no quadro das decisões que façam apelo à equidade.
- Revertendo ao caso concreto, e considerando que: o menor ficou paraplégico, sem sensibilidade abaixo da linha intermamilar, fazendo infecções urinárias, respiratórias e dermatológicas e úlcera na região occipital, sendo ventilado durante 15 dias; em consequência do acidente ficou internado mais de 8 meses; foi submetido a várias intervenções cirúrgicas, com anestesias gerais e sequente sujeição a programas de reabilitação física; a incapacidade temporária geral total foi de 765 dias, o que significa que durante os anos completos de 2004 e 2005, esteve impedido de realizar com razoável autonomia as actividades da vida diária, familiar e social, sendo do mesmo período a incapacidade temporária para a actividade ocupacional habitual de estudante; efectuou 197 deslocações ao Centro de Medicina de Reabilitação entre a data da alta deste e a data da propositura da acção cível enxertada, tendo efectuado outras 82 deslocações ao Hospital no mesmo período; foi submetido a tratamentos de acupunctura; padece de quantum doloris de grau 6, numa escala de 7, de dano estético de 5, numa escala de 7 graus; padece de ausência de controle de esfíncteres, obrigando a uso de fraldas e de bebegel, tendo a necessidade de fazer algaliação de 3 em 3 h, constituindo uma situação irreversível; tem necessidade de ter vigilância do foro urológico, tomando diariamente dois comprimidos para o funcionamento da bexiga; ficou na dependência de ajudas técnicas (cadeira de rodas, ortóteses e botas ortopédicas), médicas fisiátricas e medicamentosas, bem como do apoio de terceira pessoa; tem a perspectiva de viver numa cadeira de rodas até ao fim dos seus dias; necessita de fisioterapia e hidroterapia para não agravar o seu estado; acresce a perda do avô, com quem seguia no veículo embatido, estando encarcerado cerca de 40 m. ao lado do mesmo, já morto, só dele conseguindo falar e chorar a sua morte mais de dois meses transcorridos sobre o acidente, afigura-se adequado fixar a indemnização por danos não patrimoniais em € 250 000.

- Nem todos os danos não patrimoniais são ressarcíveis: só o são aqueles que sejam suficientemente graves para justificar a tutela do direito (art. 496.º, n.º 1, do CC).
- São dignos de ressarcimento, a esse título, porque suficientemente graves, os danos sofridos pela vítima do acidente de viação, traduzidos em acentuadas dores (fractura da tíbia e do perónio), subsequentes tratamentos (designadamente, o necessário tratamento cirúrgico), incómodo relativo causado pelo esforço físico, sofrimento, angústia e apreensão.

- Não há indemnização sem dano.
- O facto de a autora “se sentir enganada” pela ré, de “imputar a esta uma depressão nervosa pela frustração do negócio”, que nem se conhece se viria a realizar-se com êxito, de “se sentir desorientada e frustrada”, de “sentir angústia e preocupação”, sem mais qualificativos, não é indemnizável, por não ser, só por si, merecedor da tutela do direito.

- O dano biológico traduz-se na diminuição somático-psiquica do indivíduo, com natural repercussão na vida de quem o sofre.
- O dano biológico tanto pode ser ressarcido como dano patrimonial tal como compensado a título de dano moral. A situação terá de ser apreciada casuisticamente, verificando se a lesão originou, no futuro, durante o período activo do lesado ou da sua vida e, só por si, uma perda da capacidade de ganho ou se traduz, apenas, numa afectação da sua potencialidade física, psíquica ou intelectual, para além do agravamento natural resultante da idade.
- E não parece oferecer grandes dúvidas que a mera necessidade de um maior dispêndio de esforço e de energia, mais traduz um sofrimento psico-somático do que, propriamente, um dano patrimonial sendo certo que o exercício de qualquer actividade profissional se vai tornando mais penoso com o desgaste natural da vitalidade (paciência, atenção, perspectivas de carreira, desencantos…) e da saúde, tudo implicando um crescente dispêndio de esforço e energia.
- E esses condicionalismos naturais podem é ser agravados, ou potenciados, por uma maior fragilidade adquirida a nível somático ou em sede psíquica.
- Ora, tal agravamento, desde que não se repercuta directa – ou indirectamente – no estatuto remuneratório profissional ou na carreira em si mesma e não se traduza necessariamente numa perda patrimonial futura ou na frustração de um lucro, traduzir-se-á num dano moral.
- Estas indemnizações tendem a proporcionar um certo grau de satisfação de vida em ordem a, tanto quanto possível, atenuar os sofrimentos de ordem moral e física sofridos em resultado do acidente e que pela sua gravidade mereçam a tutela do direito – artigo 496.º, n.º 1 do Código Civil – sendo de fixação equitativa – n.º 3 do mesmo artigo 496.º. Subjazem-lhes sempre, contudo, um juízo de censura ético-juridica, com certa componente sancionatória.

- A fixação dos montantes indemnizatórios por danos não patrimoniais deverá nortear-se por critérios de equidade, tendo em atenção as circunstâncias referidas no artigo 494.º do Código Civil.
- Entre estas é, porém, de afastar, por violação do princípio constitucional da igualdade, a relativa à situação económica do lesado.
- Na fixação do “quantum” indemnizatório releva ainda, por força do artigo 8.º, n.º3 do mesmo código, o que vem sendo decidido pelos tribunais em casos semelhantes, em especial por este Supremo Tribunal.

- Os danos morais ou prejuízos de ordem não patrimonial são prejuízos insusceptíveis de avaliação pecuniária, porque atingem bens que não integram o património, não devendo confundir-se com os danos patrimoniais indirectos, isto é, aqueles danos morais que se repercutem no património do lesado, como o desgosto que se reflecte na capacidade de ganho diminuindo-a, pois esta constitui um bem redutível a uma soma pecuniária.
- Porque estes danos não atingem o património do lesado, a obrigação de os ressarcir tem mais uma natureza compensatória do que indemnizatória, sem esquecer, contudo, que não pode deixar de estar presente a vertente sancionatória, sendo apenas de ressarcir aqueles danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito (artigo 496°, nº 1, do Código Civil), gravidade que deve ser apreciada objectivamente.

- É admissível a indemnização por danos não patrimoniais no âmbito da responsabilidade contratual.

- Em matéria de responsabilidade extracontratual, em princípio, apenas são indemnizáveis os danos sofridos pelo lesado, ou seja, o titular do direito violado ou do interesse protegido pela disposição legal violada.
- Apenas nos casos excepcionais previstos nos arts. 495º e 496º, nº 2 do Cód. Civil, a lei admite o ressarcimento dos danos indirectos provocados a terceiros.
- Não são, assim, indemnizáveis os danos vulgarmente chamados “reflexos” ou indirectos que, fora dos casos previstos nos referidos arts. 495º e 496º, sejam indirectamente causados a terceiros.

- São indemnizáveis os danos morais directos ou reflexos que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito, tenha o facto lesivo causado ou não a morte da vítima (art. 496.º do CC).
- São concretamente ressarcíveis os danos morais sofridos pelo autor em consequência do acidente de viação que vitimou a autora, sua mulher, e do qual resultaram para esta lesões e sequelas várias que comprometeram gravemente os direitos de coabitação (no qual se inclui o débito conjugal), cooperação e assistência de que o autor é titular enquanto membro da sociedade conjugal formada com a autora.
- Nesta perspectiva, tais danos são directos, e não reflexos ou causados a terceiros, na medida em que atingem concomitantemente ambos os autores, enquanto pessoas casadas entre si.

- Não se deve interpretar restritivamente o n.º 1 do art. 496.º do CC, por via do seu n.º 2.
- Por isso, e considerando que a qualidade de vida da Autora, mulher do lesado, ficou profundamente afectada, os seus direitos conjugais amputados numa parte importante para uma mulher jovem e o seu projecto de ter mais filhos irremediavelmente comprometido, assiste-lhe o direito a indemnização, a título de danos não patrimoniais, que deve ser equitativamente fixada no montante de 50.000€.

Liquidação posterior - Jurisprudência do STJ

- Provada a existência de prejuízos, pode a respectiva quantificação ser remetida para liquidação.

Texto: «Quanto ao recurso interposto por R... – Recolha de Leite da Beira Interior, Lda., cabe começar por apreciar a “questão de saber se efectivamente a ré sofreu prejuízos com aumento de custos de produção”.Como se viu, a autora sustenta que, tal como se decidiu em 1ª Instância, os factos provados não demonstram que a ré tenha sofrido tais prejuízos. Por esse motivo, a sentença decidiu: “apesar de a ré ter provado que, em algumas ocasiões, o leite fornecido pela autora não observava os padrões impostos pela Portaria nº 533/93 de 21 de Maio, designadamente o seu Capítulo IV, o que determina a existência de cumprimento defeituoso, entendemos que a matéria de facto provada é, por si só, insusceptível de demonstrar a existência dos prejuízos invocados pela ré e, consequentemente, insusceptível de demonstra a existência do crédito de € 815.269,20.”A Relação, porém, recordando ser “ponto assente (por não sindicada, nesta matéria, pelas partes, a sentença em recurso) que se verifica incumprimento contratual por parte da autora ao não fornecer à ré o leite nas condições de qualidade em que o deveria fazer”, entendeu que está assente que existiram aumentos de custo de produção, mas não a sua medida; por isso, remeteu para liquidação a quantificação dos prejuízos. Não merece censura, neste ponto, o acórdão recorrido. Com efeito, está provado que o leite fornecido pela autora à ré apresentava, por vezes, antibióticos, teores de acidez superiores a 21º e a 30º centígrados, teor de germes – microrganismos mesófilos – superiores a 100.000 por mililitro, como sucedeu em 29 de Maio de 2003, quando foi verificado o valor de 26.000.000 por mililitro, bem como um teor de células somáticas, à mesma temperatura e por mililitro, superior a 400.000. Está ainda provado que a presença no leite de flora microbiana excessiva exige a aplicação de técnicas de correcção no processo de fabrico do queijo e da manteiga, com o consequente aumento de custos de produção destes derivados do leite, e que a realização da pasteurização a temperaturas mais elevadas implica o consumo de mais energia eléctrica; que a pasteurização a temperaturas mais elevadas – ultrapasteurização a 100º — pode provocar a coagulação de determinadas proteínas do soro o que, em leites de muito má qualidade – que, por tal razão, não deveriam sequer ser aproveitados – pode causar o aparecimento de mau sabor e de mau cheiro; que a presença no leite de células somáticas em excesso pode ser diminuída através da clarificação do leite; e que a presença no leite de inibidores designadamente, de antibióticos, prejudica o desenvolvimento dos fermentos no processo de fabrico do queijo, exigindo a intervenção para correcção de tal presença, e um maior consumo de fermentos. Está, pois, determinado que a (concretamente verificada) deficiente qualidade do leite fornecido provoca o aumento dos custos de produção; não se sabe, todavia, em que medida. Justifica-se, portanto, que se remeta para liquidação, nos termos previstos no nº 2 do artigo 661º do Código de Processo Civil, a quantificação destes prejuízos; e, por conseguinte, que a autora seja condenada no pagamento correspondente. 9. Resta a questão da indemnização pela diferença de preço do leite entre o que a ré pagou a terceiros e aquele que seria cobrado pela autora. Também aqui divergiram as instâncias. A 1ª Instância, mais uma vez, entendeu que “para além de se desconhecer se o leite comprado pela ré tem ou não as mesmas qualidades – e portanto, se assegura ou não a mesma rentabilidade do leite vendido pela autora – a circunstância de não se ter provado que todo o leite adquirido pela ré após a interrupção de fornecimento pela autora, o foi ao preço de € 0,35 por litro ou, pelo menos, por preço superior a € 0,30 por litro – ficando aberta a possibilidade de parte do leite poder ser comprado a preço inferior a € 030 – determina que não se possa concluir pela existência do alegado dano, e isto independentemente da sua concreta quantificação neste momento.” Julgou, portanto, não devida a indemnização pretendida. A Relação, todavia, julgou “que o prejuízo existe, dado que, pelo menos em relação a algum do leite adquirido a terceiros, a ré o pagou mais caro, e só o passou a adquirir a terceiros porque a autora deixou de lho fornecer, sem que a cessação do fornecimento fosse justificada. Como se desconhece em que quantidade e porque preço exacto, então, deve lançar-se mão do disposto no artigo 661.º, n.º 2, do CPC (…)”. A autora continua a sustentar que tinha o direito de recusar o fornecimento de leite, nos termos do disposto nos artigos 427º e 428º do Código Civil, uma vez que estavam por pagar fornecimentos já realizados e que a ré não prestava a garantia bancária que lhe exigia. Relativamente a este ponto a sentença considerou que a autora não podia invocar a excepção de incumprimento para justificar a suspensão do fornecimento de leite à ré, porque, em seu entender, «as relações jurídicas conexas que constituem as diversas “parcelas” – contratos de compra e venda – que compõem o contrato de fornecimento, a sua autonomia em relação umas às outras, a excepção só pode funcionar relativamente às prestações correspectivas que integram o objecto de cada uma destas “parcelas”. Porém, as prestações em falta por banda da ré – dívidas do preço de vários fornecimentos já efectuados – não têm como prestações correlativas, os fornecimentos de leite que a autora decidiu suspender. Não estão pois verificados os pressupostos da excepção de não cumprimento do contrato, pelo que não pode a conduta da autora, traduzida na interrupção do fornecimento do leite, fundar-se na referida excepção. Na verdade, face ao incumprimento da ré traduzido na falta de pagamento atempado do leite já fornecido, podia a autora exigir judicialmente o cumprimento daquela obrigação acrescida da indemnização devida – como efectivamente fez – podia resolver o contrato, se estivessem verificados os pressupostos desta forma de extinção do contrato e exigir indemnização, ou denunciá-lo mediante pré-aviso razoável. O que não era lícito à autora fazer foi suspender a execução do contrato, sem estarem verificarem no caso, os pressupostos da “exceptio non adimpleti contratus”.» E concluiu, assim, que “ao fazê-lo, violou também a autora o contrato. A Relação não apreciou esta questão; nem, aliás, o poderia fazer, já que a autora não o requereu ao abrigo do regime previsto no nº 1 do artigo 684º-A do Código de Processo Civil; não será, portanto, conhecida por este Supremo Tribunal, por se tratar de questão já definitivamente decidida. Quanto à objecção de não estarem assentes factos que permitam sustentar a sua condenação em liquidação, não tem razão a recorrente. É certo que não basta estar provado que a ré “passou a comprar leite a outros fornecedores, pagando-o pelo menos a alguns ao preço médio de cerca de € 0,35 o litro” para se determinar qual foi o reflexo, no património da ré (cfr. artigo 566º, nº 2, do Código Civil), da diferença em relação ao preço praticado pela autora. No entanto, tal determinação pode ser feita em liquidação, nos termos do artigo 378º e segs. do Código de Processo Civil, para apurar, nomeadamente, qual a quantidade de leite adquirido a terceiros por aquele preço e qual a repercussão nos custos de produção que a correspondente qualidade (apreciada por referência aos requisitos legais) teve. Não há todavia que fazer a comparação com a rentabilidade proporcionada com o leite fornecido pela autora, uma vez que está assente, nos termos já referidos, que este não cumpria totalmente os requisitos que deveria cumpri, sendo por isso a autora condenada a pagar uma indemnização à ré».

- Sempre que o tribunal verificar o dano, mas não tiver elementos para fixar o seu valor, quer se tenha pedido um montante determinado ou formulado um pedido genérico, cumpre-lhe relegar a fixação do montante indemnizatório para liquidação em execução de sentença.
- Mesmo que se possa afirmar que se está a conceder uma nova oportunidade ao autor do deduzido pedido líquido de provar o quantitativo dos danos, não se vislumbra qualquer ofensa do caso julgado, material ou formal.
- É que a existência de danos já está provada e apenas não está determinado o seu exacto valor.
- Só no caso de se não ter provado a existência de danos é que se forma caso julgado material sobre tal objecto, impedindo nova prova do facto no posterior incidente de liquidação.

- Encontrando-se encerrado um estabelecimento, em virtude de doença do seu proprietário, quando a demolição de um prédio vizinho provocou infiltrações que, só por si, seriam aptas a provocar esse encerramento, a falta de prova sobre o momento em que cessou a doença inviabiliza o cálculo dos lucros cessantes imputáveis às infiltrações.
- A possibilidade de remeter para liquidação posterior o montante da condenação não permite ultrapassar a falta de prova de factos oportunamente alegados para demonstrar os prejuízos, mas apenas possibilitar a quantificação de danos que não seja viável no momento da sentença.

Portaria 377/2008 - Indemnização - Jurisprudência do STJ

- A indemnização pelo dano não patrimonial – que é mais compensação –, destina-se a minorar, a atenuar o mal consumado, e não a restituir o lesado à situação em que se encontraria se não se tivesse verificado a lesão; o que se pretende com esta indemnização é a atribuição ao lesado de uma soma em dinheiro que lhe permita um acréscimo de bem-estar que sirva de contraponto ao sofrimento moral provocado pela lesão.
- Tratando-se de recurso restrito à indemnização cível [por dano não patrimonial fixado pela 1.ª instância e confirmado pelo Tribunal da Relação, em € 23 000] atribuída a viúva e filha menor, num caso de crime de infracção de regras de construção agravado, p. e p. pelos arts. 277.º, n.ºs 1, al. a), e 3, e 285.º, ambos do CP – sendo certo que cada caso é tendencialmente diferente dos restantes, devem ser tidos em conta todos os dados que permitam evitar grandes disparidades, ou seja, o excesso de subjectivismo na fixação dos valores da compensação por estes danos, o que não colide com a ideia de equidade e é até uma decorrência do princípio da igualdade –, devem ponderar-se as indicações fornecidas pela Portaria n.º 377/2008, de 26-05, que, embora estabelecidas para os danos sofridos na decorrência de acidente de viação, são transponíveis para o caso presente, visto serem da mesma natureza os danos a indemnizar.
- Esse diploma não fixa os valores a atribuir pelos danos desta natureza, nem podia fixar, pois esses valores dependem das circunstâncias de cada caso, mas os montantes ali referidos impõem-se apenas para efeito de apresentação de proposta razoável para indemnização, sendo um ponto de partida: os valores aí previstos são € 25 000 para o cônjuge com 25 ou mais anos de casamento; € 20 000 para o cônjuge com menos de 25 anos de casamento e € 15 000 para cada filho com idade menor ou igual a 25 anos.
- Devendo ser também levados em conta os padrões geralmente adoptados pela jurisprudência na fixação da indemnização, verifica-se não haver fundamento para reduzir o valor fixado pelas instâncias para compensar a viúva, já que não se mostra desproporcionado em face da gravidade do dano e do grau de culpa e não é excessivo como lenitivo para o mal sofrido; no entanto, o montante da indemnização atribuída à filha menor é muito superior ao da Portaria, devendo ser reduzido, considerando-se adequado o valor de € 18 000.

- No que diz respeito à indemnização pelo dano morte, a Portaria 377/2008, de 26-05, tem um âmbito institucional específico de aplicação extrajudicial, sendo que, por outro lado, e, pela natureza do diploma que é, não derroga Lei ou DL, situando-se em hierarquia inferior, pelo que o critério legal necessário e fundamental, em termos judiciais, é o definido no CC.

Privação do uso - Jurisprudência do STJ

- A mera privação do uso de um veículo, independentemente da demonstração de factos reveladores de um dano específico emergente ou de um lucro cessante, não é susceptível de fundar a obrigação de indemnização, no quadro da responsabilidade civil.

- Não basta a simples alegação e prova de que a não restituição do andar aos proprietários está a causar-lhe prejuízos, para que daí resulte, sem mais, designadamente sem a alegação e prova dos factos relativos aos restantes pressupostos da responsabilidade (ilicitude, culpa e nexo de causalidade entre a conduta ilícita e os danos sofridos) e, além do mais, sem a concretização dos prejuízos sofridos.
- Não tendo sido provada (nem alegada) a natureza e a espécie dos prejuízos sofridos, não dispõe o Tribunal dos elementos necessários para a condenação na sua reparação, pois só pode condenar em caso de existência de danos reparáveis que carecem de ser demonstrados, o que, desde logo, pressupõe a identificação dos mesmos, mediante a sua alegação.
- Carece o Tribunal de conhecer se se trata de danos patrimoniais ou não patrimoniais, se de danos emergentes ou de lucros cessantes e, enfim, saber em que é que consistiram os prejuízos para aquilatar do valor dos mesmos, pois a indemnização civil tem como escopo precípuo a reconstituição da situação que existiria se não tivesse ocorrido o evento causador do prejuízo ou, pelo menos, a compensação do lesado, em termos equitativos, pelos danos sofridos.
- Por isso, cabe aos interessados a quem a lei reconheça o direito à indemnização pelos prejuízos sofridos, a alegação e a prova de tais prejuízos, enquanto factos concretos constitutivos do alegado direito, não sendo suficiente a vaga e genérica alegação de que determinada conduta está a causar-lhes prejuízos, o que se traduz em puro e simples juízo conclusivo.

- Desde que a violação do direito de propriedade e a decorrente privação do uso derivem da prática de acto ilícito, a par do pedido de reivindicação, nos termos do art. 1311.º do CC, pode ser formulado o pedido de indemnização, como forma de repor a situação anterior e de reparar os prejuízos decorrentes da privação, como ocorre quando esta atinge bens imóveis.
- Se se provar que a indisponibilidade foi causa directa de prejuízos resultantes da redução ou perda de receitas, da perda de oportunidades de negócio ou da desvalorização do bem, não se questiona o direito de indemnização atinente aos lucros cessantes.
- Mas mesmo que nada se prove a respeito da utilização ou do destino que seria dado ao bem, o lesado deve ser compensado monetariamente pelo período correspondente ao impedimento dos poderes de fruição ou de disposição. A simples falta de prova (ou de alegação) desses danos concretos não conduz necessariamente à denegação da pretensão indemnizatória.
- Sem embargo da prova que possa ser feita da total ausência de danos, não deve descartar-se o recurso à equidade para encontrar, no balanceamento dos factos e das regras de experiência, um valor razoável e justo. Não é imprescindível que o lesado invariavelmente alegue e prove a existência de danos efectivos.

- É susceptível de ressarcimento o dano decorrente da imobilização prolongada da viatura sinistrada, pertencente a empresa transportadora e utilizada habitualmente nessa actividade empresarial, devendo proferir-se condenação genérica, a concretizar no âmbito de procedimento de liquidação, dentro dos limites do pedido originariamente concretizado pelo lesado, quando na acção se prove a existência de tal dano, sem todavia se apurar o seu quantitativo.

- A privação do gozo de uma coisa pelo titular do respectivo direito constitui um ilícito que o sistema jurídico prevê como fonte da obrigação de indemnizar, pois que impede o respectivo proprietário de dela dispor e fruir as utilidades próprias da sua natureza.
- A questão da ressarcibilidade da “privação do uso” não pode ser apreciada e resolvida em abstracto, aferida pela mera impossibilidade objectiva de utilização da coisa.
- Uma coisa é a privação do uso e outra, que conceptualmente não coincide necessariamente, será a privação da possibilidade de uso: - Uma pessoa só se encontra realmente privada do uso de alguma coisa, sofrendo com isso prejuízo, se realmente a pretender usar e a utilizasse caso não fosse a impossibilidade de dela dispor; não pretendendo fazê-lo, apesar de também o não poder, está-se perante a mera privação da possibilidade de uso, sem repercussão económica, que, só por si, não revela qualquer dano patrimonial indemnizável.
- Bastará que a realidade processual mostre que o lesado usaria normalmente a coisa, vendo frustrado esse propósito, para que o dano exista e a indemnização seja devida.

Exigibilidade - Jurisprudência das Relações

- Estando, não apenas o capital mutuado, mas também os juros remuneratórios e outras despesas da entidade financiadora diluídos nas prestações mensais contratualmente fixadas a cargo do mutuário, em caso de vencimento antecipado de todas as prestações em falta, há que excluir da obrigação de pagamento, além do mais, os juros remuneratórios relativos àquelas prestações.
- Se o capital, os juros remuneratórios e outras despesas incluídas no valor das prestações com vencimento antecipado não estiverem devidamente discriminadas, desconhecendo-se o valor de cada uma delas deverão as partes ser remetidas para liquidação oportuna.

- A perda do benefício do prazo tem carácter pessoal, não se estendendo aos co-obrigados do devedor, nem a terceiro que a favor do crédito tenha constituído qualquer garantia.

- Pelo Acórdão do STJ Uniformizador de Jurisprudência nº 7/2009, de 25/03/2009, foi entendido que “no contrato de mútuo oneroso liquidável em prestações, o vencimento imediato destas ao abrigo de cláusula de redacção conforme ao artº 781º C. Civ. não implica a obrigação de pagamento dos juros remuneratórios nelas incorporados” .
- Nessa medida, embora o vencimento, nos termos do artº 781º do C. Civ., das prestações subsequentes àquela cujo pagamento foi omitido não implique a obrigação de suportar os juros remuneratórios nelas incorporados, não deixam de ser devidos, nos termos legais (artºs 804º e segs do C. Civ.), desde o momento da constituição em mora, os pertinentes juros moratórios.

- No caso de incumprimento no pagamento de uma das prestações do crédito ao consumo, o vencimento imediato das restantes depende de interpelação.
- O vencimento da totalidade da dívida de capital mutuado, resultante da falta de pagamento de prestações – artº 781º do C. Civ. -, não importa o vencimento imediato da totalidade dos juros remuneratórios que seriam auferidos com o capital.

- A falta de realização de uma das prestações em que a obrigação se fracciona, referida no art. 781.º do CC, justifica apenas a perda do benefício do prazo quanto às restantes prestações.

- O art. 781º do C. Civil, ao determinar o vencimento imediato das restantes prestações, deve ser interpretado no sentido de que o inadimplemento do devedor gera o direito do credor de exigir dele a satisfação daquelas prestações, e não no sentido de que o não pagamento de uma das prestações no prazo acordado, determina, por si só, a entrada em mora do devedor quanto ao cumprimento das demais.
- Quanto às prestações ainda não vencidas à data em que ocorre a falta de pagamento de uma prestação, a entrada em mora, e o correlativo vencimento de juros moratórios, depende de interpelação do devedor para o respectivo pagamento, ou, na sua falta, da verificação da data em que cada uma delas deveria, de acordo com o plano contratual estabelecido, ser paga.
- O vencimento operado nos termos do citado art. 781º abrange apenas o capital que integra as prestações, ficando de fora os juros remuneratórios igualmente nelas incluídos.

- A falta de pagamento de uma das prestações acordadas rompe a confiança depositada no devedor pelo credor, dando a este o direito de exigir o pagamento integral e imediato da dívida por antecipação do vencimento das prestações posteriores; mas não procedendo à respectiva interpelação, não se dá a imediata entrada do devedor em mora quanto a estas prestações.

- O que está em causa, no caso de uma dívida fraccionada em prestações, não é se a falta de pagamento de uma das prestações importa o vencimento das restantes, mas sim, o saber se é ou não necessário a interpelação do devedor para que este benefício concedido ao credor se efective.
- No caso de dívida fraccionada em prestações, o artigo 781.º do Código Civil deve ser interpretado no sentido de que, na falta de pagamento de uma das prestações, é necessário a interpelação do devedor para se converter a exigibilidade das prestações futuras em vencimento imediato e automático.

Prova do casamento - Jurisprudência do STJ

- Quando a questão do casamento não é a questão jurídica central de um determinado processo, basta a confissão, podendo prescindir-se da certidão do registo civil exigida pelo art.4º do CRCivil .

- Quando o casamento dos réus não é questão jurídica nuclear no processo e não tendo os demandados, pessoal e regularmente citados, posto em causa o estado civil que lhes é atribuído, seria excessiva a exigência imposta pelo art. 4º C.R.Civil para comprovação dessa situação. 
- A confissão, ainda que tácita, daquele estado é suficiente, nesta acção, para se ter como assente que os réus são casados entre si.

- Quando a questão do casamento não é a questão jurídica central de um determinado processo, a “aceitação” do casamento prescinde bem da certidão do registo civil exigida pelo art.4º do CRCivil – a confissão basta.

Título executivo - Arrendamento - Jurisprudência das Relações

– Mesmo depois da determinação da penhora, o Tribunal pode (deve) formar um juízo valorativo sobre a falta ou insuficiência de título executivo, assim obviando aos inconvenientes e prejuízos que o prosseguimento da execução pode acarretar para o executado, mas essa apreciação só se justifica nas situações em que esse vício é manifesto e evidente, ressalvado que seja o limite temporal a que alude o art. 820º, nº 1 do CPC.
– A sentença homologatória de uma transacção pela qual as partes, numa acção de despejo, acordam em revogar por comum acordo o contrato de arrendamento para 31.07.2006, mais estipulando que a Ré, ora executada, pode «antecipar ou postecipar» essa data, mantendo-se a obrigação de pagamento da renda «enquanto durar a ocupação efectiva e o contrato só se extingue com a desocupação», não tem a virtualidade de servir de título na acção executiva posteriormente instaurada pelo exequente e em que este, alegando que a Ré executada não desocupou o locado, mantendo-se o arrendamento, pretende a cobrança das rendas e da indemnização moratória de 50% do valor delas.
– Os pressupostos para a formação do título previsto no art. 15º, nº 2 da Lei nº 6/2006, de 27.02 (NRAU) são, em primeiro lugar, a apresentação do documento que titula o contrato de arrendamento, ou seja o escrito no qual as partes verteram o acordo celebrado, e depois o documento comprovativo de que o senhorio comunicou ao arrendatário o montante em dívida. Faltando essa comunicação falta o título executivo.

- Para efeito do disposto no artº 15º nº 1 alª e) da Lei nº 6/2006, de 27/02, que aprovou o NRAU, o título executivo pode ser constituído pelo comprovativo da comunicação prevista no nº 1 do artº 1084º do Código Civil acompanhado da prova da existência de um contrato de arrendamento comercial, como tal qualificado e declarado por sentença transitada em julgado.

- A obrigação de remunerar o senhorio, apesar da extinção do contrato de arrendamento por denúncia do arrendatário, decorrente da declaração de denúncia, configura simplesmente, no tocante à obrigação de pagamento da renda, um caso de ultractividade do vínculo contratual. A obrigação de pagamento da renda, no caso figurado, é decerto uma obrigação post pactum finitum, mas é ainda a obrigação de remuneração, embora referida, já não ao gozo efectivo da coisa, mas à mera susceptibilidade desse gozo, a que o arrendatário renunciou voluntariamente, e não, ainda que imperfeitamente, uma obrigação de indemnização.
- O contrato de arrendamento, acompanhado da comunicação ao arrendatário do valor da renda em dívida é extrinsecamente exequível contra o arrendatário e contra os fiadores, no tocante à obrigação de pagamento da renda correspondente ao período de antecedência da comunicação de denúncia, pelo arrendatário, daquele contrato.

- Em caso de resolução por comunicação, o contrato de arrendamento, acompanhado do comprovativo da comunicação, serve de base à execução para entrega de coisa certa, sendo igualmente título executivo para a acção de pagamento de renda (art. 15°, n°s 1, al. e) e 2, da NRAU).
- E nesta sequência será igualmente título executivo contra o fiador, resolvendo a questão do débito de uma vez por todas, não multiplicando as acções propostas em Tribunal para solucionar uma mesma questão: as rendas em débito.

- Na falta de contrato (de arrendamento) escrito, não dispõe o senhorio do título executivo (extrajudicial) previsto no art. 15º, nº1, al. e), 1ª parte, do NRAU.

- A execução para entrega de coisa imóvel arrendada pressupõe que a relação de arrendamento já esteja extinta e que o arrendatário não cumpra o dever legal que emerge do facto extintivo, ou seja, o dever de restituir o imóvel ao locador.
- Quando a resolução do contrato se funde em falta de cumprimento, por parte do arrendatário, a mesma tem, em regra, de ser decretada pelo tribunal, sendo, nesse caso, a acção de despejo o meio processual adequado.
- A resolução pelo senhorio, quando fundada em mora superior a três meses no pagamento da renda, opera por comunicação à outra parte, onde fundamentalmente se invoque a obrigação incumprida.
- Tal comunicação tem de ser efectuada mediante notificação avulsa ou mediante contacto pessoal de advogado, de solicitador ou de solicitador de execução, sendo neste caso feita na pessoa do notificando, com entrega de duplicado da comunicação e cópia dos documentos que a acompanhem, devendo o notificando assinar o original.
- Daí que, em caso de resolução por comunicação, podem, apenas, servir de base à execução para entrega de coisa certa (entrega de coisa imóvel arrendada), o contrato de arrendamento, acompanhado do comprovativo da comunicação prevista no n.º 1 do artigo 1084º CC, efectuada nos moldes estabelecidos no n.º 7 do artigo 9º do NRAU.
- Tendo a comunicação sido efectuada através de carta registada com aviso de recepção tal comunicação não goza de eficácia para fazer cessar o contrato por resolução com fundamento na falta de pagamento da renda, não sendo sanável tal falta ainda que o advogado tenha procedido à entrega da cópia da missiva que tinha sido enviada ao arrendatário.
- Tratando-se, como se trata, de título executivo complexo, faltando algum dos elementos não há título, pelo que tal falta conduz necessariamente ao indeferimento liminar do requerimento executivo.

domingo, 25 de novembro de 2007

Ac. da R.P., de 19/11/2007, processo nº JTRP00040776

Questão decidenda:
Suspensa a acção para que se proceda ao seu registo e lavrado este por dúvidas e por natureza, será tal facto impeditivo do regular e normal prosseguimento da competente acção ou deverá continuar suspensa até que sejam desfeitas as dúvidas?
Decisão:
Obrigando-se ao registo de uma acção cujo pedido consistia na execução específica de um contrato promessa - art. 2º n.º 1 al. a) e art. 3º n.º 1 al. a) do CRP - e mostrando-se este efectuado com a indicação de que é por dúvidas e por natureza, sendo aquelas respeitantes à área do prédio objecto da execução específica, deve cessar essa suspensão da instância face ao respectivo registo efectuado.
Normas jurídicas convocadas:
- artigo 3º/3 do Código do Registo Predial.
Jurisprudência citada:
- Ac. da R.C. de 23/11/1999, In C.J., Tomo V, p. 34 e Acs. da R.P. de 07/10/2003 e 05/04/2005, em www.dgsi.pt.

sábado, 17 de novembro de 2007

Acórdão do S.T.J., de 15/11/2007, processo nº 07B3093:
O caso é este:
No quesito 1º perguntava-se: "Os débitos da conta bancária n.º ..., da titularidade do autor, referidos em C), foram efectuados com autorização do autor, no cumprimento de ordens de subscrição e de resgate daquele?"
O quesito mereceu resposta de provado, constando da respectiva fundamentação que tal resposta teve por base o depoimento de uma testemunha, funcionária do Banco recorrido, gestora de conta do autor recorrente, com quem este contactava pelo telefone, dando-lhe as respectivas ordens de subscrição e/ou resgate de fundos.
Na tese do recorrente, esta resposta é ilegal, porque obtida em contravenção ao regime probatório, pois as ditas ordens de subscrição ou resgate tinham de ser reduzidas a escrito, sendo ainda certo que o próprio contrato de depósito entre ambos celebrado impõe a redução a escrito ou a fixação em suporte fonográfico das ordens transmitidas por telefone.
A questão é a seguinte:
A produção de prova testemunhal era admissível?
A decisão foi neste sentido:
Entre as actividades de intermediação financeira contam-se os serviços de investimento em valores mobiliários (art. 289º/1.a) do CVM), os quais compreendem, além de outros, a recepção e transmissão, e a execução, de ordens por conta de outrem (art. 290º/1.a) e b) do CVM).
As situações em que o intermediário financeiro recebe, transmite e executa as ordens dadas pelos investidores são operações por conta alheia: o intermediário financeiro actua no interesse e por conta dos seus clientes, sendo na esfera jurídica destes que se repercutem as consequências – positivas e negativas – das operações de subscrição ou transacção de valores mobiliários.
Essa actuação do intermediário financeiro pressupõe a existência de um negócio antecedente – designado normalmente como negócio de cobertura – que serve de base à subscrição ou transacção de valores mobiliários, assumindo-se estas operações como negócios de execução da relação de cobertura.
Os negócios de cobertura, que no CVM aparecem designados como contratos de intermediação, têm a sua regulamentação nos arts. 321º e ss. deste diploma, entre eles se contando as ordens, cuja disciplina se contém nos arts. 325º e ss.
Como refere o Prof. MENEZES LEITÃO Cfr. Actividades de intermediação e responsabilidade dos intermediários financeiros, in Direito dos Valores Mobiliários, vol. II, Coimbra Editora 2000, págs. 129 e ss. , no caso das ordens estamos perante um negócio de formação complexa – “a ordem tem só por si uma auto-suficiência em termos jurídicos, que permite a sua caracterização como um negócio jurídico unilateral, em virtude de nele existirem liberdade de celebração e liberdade de estipulação”. Mas, para ser vinculativa para o intermediário, é necessário que exista uma prévia relação de clientela, sem o que este poderá recusá-la (art. 326º/3 do CVM). E essa relação de clientela pode ser instituída contratualmente – maxime, através de um contrato de gestão de carteira ou de registo e depósito de valores mobiliários – e existe, também, quando o intermediário financeiro seja destinatário frequente de ordens dadas pelo investidor, caso em que se considera tacitamente estabelecida. Em qualquer caso, como acentua aquele ilustre Professor, a relação de clientela assume uma função enquadrante e integradora das ordens emitidas, pelo que pode ser considerada como um contrato-quadro – contrato celebrado para regular o conteúdo de futuros negócios, cuja celebração não corresponde, porém, a uma obrigação assumida pelas partes – sendo a sua junção com o negócio unilateral, que é a ordem, que vincula o intermediário financeiro a efectuar a subscrição ou transacção de valores mobiliários, desde que preenchidos os requisitos legais a que a ordem deve obedecer.
De acordo com o art. 325º do CVM, logo que receba uma ordem para a realização de operações sobre valores mobiliários, o intermediário financeiro deverá:
- verificar a legitimidade do ordenador; e
- adoptar as providências que permitam, sem qualquer dúvida, estabelecer o momento da recepção da ordem.
As ordens – estatui o art. 327º/1 do CVM – podem ser dadas oralmente ou por escrito, devendo no primeiro caso ser reduzidas a escrito pelo receptor ou fixadas por este em suporte fonográfico. Este dever de reduzir a escrito a ordem dada verbalmente é um dos deveres acessórios de quem recebe a ordem, inserindo-se entre os deveres de custódia e segurança, ligados ao princípio da confiança, essencial a todo o tráfico mercantil. Cfr. AMADEU JOSÉ FERREIRA, Ordem de Bolsa, ROA ano 52, II, pág. 483.
Em matéria de forma das ordens de bolsa haverá que ter ainda em conta o que consta dos arts. 52º e 53º do Regulamento 12/2000, da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (CMVM). Além de outras, são atribuições da CMVM, a regulação dos mercados de valores mobiliários, das ofertas públicas relativas a valores mobiliários, das actividades exercidas pelas entidades sujeitas à sua supervisão e de outras matérias previstas no CVM e em legislação complementar (art. 353º/1.b) do CVM), para o que dispões de poderes de regulação, entre eles o de emitir regulamentos, que são publicados na 2ª série do DR, e que devem observar os princípios da legalidade, da necessidade, da clareza e da publicidade (art. 369º/1 e 2), que contém o desenvolvimento das regras relativas às actividades de intermediação financeira.
Dos citados preceitos – o art. 327º/1 do Código e os arts. 52º e 53º do Regulamento – colhe-se que, em sintonia com o princípio da liberdade de forma vazado no art. 219º do CC, não é exigível qualquer forma especial para dar ordens de bolsa, o que bem se entende se tivermos em atenção que a celeridade é um dos valores mais característicos do mercado bolsista.
Todavia, se a ordem for verbal, deve ser sempre reduzida a escrito, recaindo tal obrigação sobre o intermediário financeiro que a recebe.
Este, porém, pode substituir a redução a escrito das ordens pelo mapa de inserção das ofertas no sistema de negociação, desde que fique garantido o registo da hora de recepção, da identificação do ordenador e do número sequencial de recepção da ordem; e, se as ordens forem fixadas em suporte fonográfico, este deve assegurar níveis adequados de inteligibilidade, durabilidade e autenticidade (cits. arts. 52º e 53º). E pode mesmo exigir ao ordenador a confirmação por escrito de ordem que deste haja recebido, podendo recusar-se a aceitá-la se tal confirmação não tiver lugar (art. 326º/2.d) do CVM). Esta disponibilidade da forma da ordem de bolsa por parte do intermediário financeiro liga-se a razões de segurança no funcionamento do próprio mercado e à salvaguarda dos interesses dos próprios intermediários financeiros Cfr. AMADEU JOSÉ FERREIRA, ob. e loc. cits., págs. 491/492. E não tem que ver, parece-nos seguro, com a prova do negócio unilateral em que a ordem se traduz.
O Prof. MENEZES CORDEIRO, num estudo que deu à estampa há já alguns anos “Da transmissão em bolsa de acções depositadas”, na revista O Direito, ano 121º, 1989 – I (Jan. – Mar.), págs. 75 e ss. , reconduzia a três os princípios gerais basilares em matéria de direito das bolsas de valores: celeridade, não-formalismo e confiança.
Depois de ligar a regra da celeridade “às necessidades prementes da circulação mobiliária, a que as bolsas de valores dão corpo”, e de acentuar a relação que o não-formalismo tem com a celeridade – as operações jurídicas formais são lentas, exigem tempo para serem concretizadas, por via das operações acessórias que precedem ou acompanham os actos, e tais delongas seriam contra natura no domínio da circulação dos títulos de crédito – Menezes Cordeiro aponta ainda outra justificação para a prevalência, neste domínio, do princípio do não-formalismo – justificação que radica no “condicionalismo reinante no campo dos títulos de crédito e das operações em bolsa” Estudo e loc. cits., págs. 76/77.
As razões que justificam, tradicionalmente, a exigência de formalidades para a prática de actos jurídicos – proteger as próprias partes contra a sua irreflexão, facilitar a prova, e publicitar os actos – encontram, no tráfego cambiário, tradução e protecção que não passam pela forma.
“A protecção das pessoas – menos intensa já que se trata de um sector específico ao qual só acede quem o quiser fazer – consegue-se pela limitação no acesso: apenas certas entidades podem receber ordens de bolsa. A prova é facilitada pela posse dos títulos. A publicidade, quando necessária, beneficia também desse factor. Portanto: as necessidades de prontidão e de eficácia, por um lado, e a presença de moldes para acautelar os valores prosseguidos, noutras áreas normativas, com recurso às regras formais, por outro, conduzem a um princípio geral de não-formalismo, no tráfego de títulos e, em especial, no que se realize nas bolsas de valores.”
O que visa, então, a exigência de redução a escrito, pelo intermediário financeiro, das ordens de bolsa recebidas do ordenador?
Já deixámos dito que não é para prova de que a ordem foi dada que tal exigência consta da lei.
Se em causa estivesse essa prova, não se justificaria que a formalização da ordem fosse relegada para momento ulterior à sua emissão verbal; tão pouco se compreenderia a faculdade, conferida ao intermediário financeiro, de substituir a redução a escrito das ordens pelo mapa de inserção das ofertas no sistema de negociação, garantindo apenas o registo da hora de recepção, a identificação do ordenador e o número sequencial de recepção da ordem; e menos ainda que a operação de formalização fosse cometida unilateralmente ao receptor, sem qualquer controlo do emissor.
Ademais, para que se pudesse afirmar que era aquele o objectivo visado, importaria que tal resultasse claramente da lei: que, tal como o impõe o n.º 2 do art. 364º do CC, resultasse claramente da lei que a finalidade tida em vista com a exigência formal – redução a escrito das ordens de bolsa dadas verbalmente – é apenas a de obter prova segura da sua emissão. E certo é que a lei (o art. 327º ou outro, do CVM) silencia em absoluto a tal respeito.
Qual é, então, a finalidade da exigência da redução a escrito ou da fixação em suporte fonográfico?
Já acima ficou qualificado o respectivo dever do intermediário financeiro como um dos deveres acessórios a que se acha vinculado quem recebe a ordem, inserido entre os deveres de custódia e segurança, ligados ao princípio da confiança, essencial a todo o tráfico mercantil.
Na verdade, a lei (arts. 304 e ss. do CVM) exige que os intermediários financeiros assegurem, no exercício da sua actividade, “elevados níveis de aptidão profissional”, protegendo não só os legítimos interesses dos seus clientes como também a eficiência do mercado, e impõe-lhes um alargado leque de deveres, entre eles deveres acessórios de boa fé nas relações com todos os intervenientes do mercado, concretizados na exigência de elevados padrões de diligência, lealdade e transparência (art. 304º/2 do CVM).
A sua contabilidade deve reflectir diariamente, em relação a cada cliente, o saldo credor ou devedor em dinheiro e em valores mobiliários, e manter um registo diário das operações que realiza, por conta própria e por conta de cada um dos clientes; é-lhe vedado, v.g., desenvolver actividade de intermediação excessiva, realizando por conta dos clientes ou incitando-os a efectuar operações repetidas, que tenham por fim objectivos estranhos aos interesses destes; deve evitar ou reduzir ao mínimo o risco de conflito de interesses e, quando este ocorre, deve agir por forma a assegurar aos seus clientes um tratamento transparente e equitativo; deve entregar aos clientes os valores mobiliários adquiridos e o preço dos alienados; deve, através da adequada informação (aos clientes e à CMVM) e publicidade, assegurar a confiança dos investidores e a transparência do mercado; deve abster-se de participar em operações susceptíveis de pôr em risco a regularidade de funcionamento, a transparência e a credibilidade do mercado, designadamente em operações imputadas a uma mesma carteira, tanto na compra como na venda, em operações que envolvam a transferência aparente, simulada ou artificial de valores mobiliários entre diferentes carteiras, ou na execução de ordens destinadas a defraudar ou a limitar significativamente os efeitos de leilão, rateio ou outra forma de atribuição de valores mobiliários, etc. Tudo isto se liga aos aludidos princípios da transparência e da confiança e justifica a obrigação de registo, escrito ou sonoro, das ordens de bolsa.
Registo que tem também uma função de salvaguarda dos próprios interesses do intermediário e da sua responsabilidade civil perante o cliente – casos há em que o intermediário deve recusar uma ordem; e outros em que pode fazê-lo (art. 326º/1 e 2 do CVM), devendo, num e noutro caso, comunicá-lo, de imediato, ao ordenador – e perante terceiros, pelo menos, perante aqueles que realizaram a operação inversa. Entendemos, pois, acertada a asserção – expressa no Ac. Rel. Lisboa, de 06.11.2001 Col. Jur. ano XXVI, tomo v, pág. 76. – de que a exigência do registo, escrito ou fonográfico, visa o registo das ordens para confronto, se for caso disso, com os termos da sua execução, para protecção dos interesses, não só do ordenador como de terceiros, e garantir a transparência e correcto funcionamento do mercado. Não se trata de formalidade ad probationem da emissão da ordem, sendo ilegítima, como também decorre do aresto citado, a invocação do disposto no art. 393º/1 do CC para pôr em causa a resposta ao quesito 1º da presente acção. A ordem verbal pode ser provada por quaisquer meios probatórios legalmente admissíveis, incluindo, claro, por testemunhas.
Ainda nesta área, e sem prejuízo do que vem de ser referido, não pode passar sem análise um outro aspecto da questão.
Está inequivocamente provado que os múltiplos lançamentos efectuados, a débito e a crédito, na conta do autor, tiveram lugar entre 26.11.2001 e 27.09.2002; que o banco réu remeteu ao autor os documentos (borderaux) comprovativos desses lançamentos, com indicação do nome do fundo de investimento a que se destinaram as aplicações (foi o próprio autor que os juntou com a sua p.i.); que lhe enviou igualmente, ao longo desse período, extractos bancários contendo informação discriminada respeitante à conta de depósitos do autor; e que este manteve controlo e conhecimento dos movimentos efectuados na sua conta, através de meios telefónicos e da Internet. Tudo isto revela que o recorrente sempre esteve a par das subscrições e resgates de títulos efectuados pelo recorrido, quer pelos documentos directamente respeitantes a essas operações (borderaux), quer pelos extractos bancários da sua conta de depósitos, que periodicamente recebia, e que inseriam os lançamentos correspondentes a tais operações, quer, finalmente, pelo escrutínio a que, via telefone e Internet, foi sujeitando essa mesma conta. Mal se perceberia, pois, que, a não ser tudo isto mera decorrência de ordens do recorrente, este se tivesse mantido mudo e quedo, impávido perante aquilo que seria uma actuação abusiva do recorrido. É que, sobretudo em relação aos borderaux, não é aceitável a afirmação do recorrente de que eles “são comprovativos de movimentos, não são registos de ordens”. Na verdade, eles são mais do que meros comprovativos de movimentos, pois que contêm – quer nos casos de subscrição (a que respeitam os lançamentos a débito), quer nos de resgate (lançamentos a crédito) de Fundos de Investimento – a menção do nome do fundo de investimento, da data da operação, do n.º UP´s/Acções, do valor UP/Acções e do montante total da operação, bem como a seguinte referência (conforme o caso):“Subscrição de Fundos de Investimento por débito na conta de depósitos à ordem de V.ª Ex.ª, conforme instruções recebidas nesta data”; ou “Resgate de Fundos de Investimento por crédito na conta de depósitos à ordem de V.ª Ex.ª, conforme instruções recebidas nesta data”. Compreende-se, por isso, o raciocínio da Relação quando afirma que, a entender-se que as ordens de bolsa só podem provar-se por escrito, e uma vez que o art. 327º/1 do CVM “apenas impõe que a instituição bancária reduza a escrito a ordem recepcionada”, os ditos borderaux constituiriam prova plena das declarações emitidas pelo próprio recorrente – e que, em tal contexto, a acção traduziria um venire contra factum proprium. Estaria, na verdade, vazada em cada um desses documentos escritos, a indicação de que, no dia em cada um deles indicado, o recorrente dera instruções para a subscrição ou resgate de um certo número de UP´s/Acções de um igualmente indicado Fundo de Investimento. Não seria isto a redução a escrito a que alude o apontado normativo? Que mais seria preciso para se haver por satisfeita a exigência legal? Afinal, é o próprio parecer junto pelo recorrente que refere que “(e)ste registo serve para prova da realização da operação, destina-se a permitir que o investidor saiba que uma ordem por si regularmente emitida foi efectivamente executada. Quer porque o intermediário financeiro a introduziu no sistema, quer porque foi possível subscrever ou resgatar as unidades de participação nos termos indicados pelo investidor final” (é nosso o sublinhado). Seja como for, o certo é que se trata de documentos que, no contexto da acção – juntos que foram pelo próprio autor recorrente – traduzem, pela sua aceitação sem reacção, quando lhe foram remetidos pelo Banco, o reconhecimento de factos desfavoráveis, que, não valendo, seguramente, como confissão, valem, todavia, como elemento probatório de livre apreciação pelo tribunal (cfr. art. 361º do CC).
Normas essenciais convocadas:
- artigo 326º/1 e /2/d) do CVM;
- artigo 327º/1 do CVM;
- artigos 52º e 53º do Regulamento 12/2000, da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (CMVM);
- artigo 219º do Código Civil;
- artigo 361º do Código Civil.
- artigo 364º/2 do Código Civil.
Doutrina citada:
- Menezes Leitão, Actividades de intermediação e responsabilidade dos intermediários financeiros, in Direito dos Valores Mobiliários, vol. II, Coimbra Editora 2000, págs. 129 e ss;
- Amadeu José Ferreira, Ordem de Bolsa, in ROA, ano 52, II, pág. 483.
- Menezes Cordeiro, Da transmissão em bolsa de acções depositadas, in revista O Direito, ano 121º, 1989 – I (Jan. – Mar.), págs. 75 e ss.